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L'ordre public en droit du travail
L'ordre public en droit du travail n'inhibe pas toujours la liberté contractuelle. Les dispositions d'ordre public social, pourtant impératives, permettent au contrat de travail ou à l'accord collectif de s'exprimer, pourvu que ce soit dans un sens favorable aux salariés. Dispositions d'ordre public social et dispositions d'ordre public absolu cohabitent en droit du travail. Il est ainsi inexact d'assimiler ordre public social et ordre public du droit du travail. L'ordre public social ne suffit pas, à lui seul, à manifester l'originalité de l'ordre public du droit du travail. D'autres branches du droit connaissent également la technique de la perfectibilité des règles étatiques. La véritable spécificité de l'ordre public du droit du travail est d'avoir donné naissance au mécanisme qui permet, au stade de l'application des normes, de retenir celle qui est la plus favorable au salarié. Ce « principe de faveur », d'ordre public, a été reconnu par les plus hautes juridictions françaises. Mais ni l'ordre public social ni le principe de faveur ne confèrent au droit du travail un caractère progressiste, au sens socio-historique du terme.
Le renouvellement de l'ordre public en droit du travail provient en premier lieu de la création des accords dérogatoires, qui écartent, dans un sens indifférent à l'amélioration de la situation des salariés, les règles étatiques. Dans la pratique de la négociation collective, les partenaires sociaux ont par ailleurs développé la négociation de « substitution », débouchant sur des accords « donnant-donnant ». Ces accords ont conduit à une adaptation du principe de faveur, la comparaison des avantages se faisant de manière plus globale. La loi du 4 mai 2004 de réforme du dialogue social, en posant en principe la faculté pour l'accord « inférieur » de déroger à l'accord « supérieur », a, quant à elle, rendu le principe de faveur supplétif pour les signataires de l'accord « supérieur ». Enfin, face à la volonté des partenaires sociaux de se « réapproprier le dialogue social », c'est aussi la question de la place respective de la loi et de la négociation collective qui est posée avec, en filigrane, celle de l'ordre public en droit du travail.
