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Dans des décisions rendues respectivement en 1999 et 2001, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation ont donné de l'article 68 de la Constitution, qui fixe le statut pénal du chef de l'État, des interprétations traduisant une difficulté sérieuse sur la portée de ces dispositions.
Une Commission de réflexion, rassemblant des spécialistes reconnus des questions constitutionnelles et pénales, présidée par le professeur Pierre Avril, a donc été constituée et invitée par le Président de la République à formuler des propositions sur ce sujet.
Ces propositions s'inscrivent dans une réflexion générale sur l'équilibre à trouver entre les deux préoccupations suivantes: comment éviter aux responsables d'un pouvoir exécutif d'être l'objet d'attaques judiciaires incessantes, qui mettraient en péril l'exercice de leurs fonctions au service de la collectivité? Comment éviter également qu'ils puissent bénéficier d'une impunité, de fait ou de droit, finalement aussi intolérable dans son principe et insupportable aux citoyens que le harcèlement judiciaire?
À partir d'une analyse sur les fondements des immunités juridictionnelles, s'appuyant sur une comparaison avec les grandes démocraties républicaines, la Commission a proposé une réécriture du titre IX de la Constitution de 1958 conforme à l'esprit des institutions de la Ve République. Durant son mandat, le Président de la République ne pourrait faire l'objet d'aucun acte de poursuite devant une juridiction mais serait susceptible d'être destitué par le Parlement constitué en Haute Cour, en cas de "manquement à ses devoirs, manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat". Dès la fin de son mandat, il redeviendrait un justiciable comme les autres, tous les délais d'action étant suspendus dans l'intervalle afin notamment de sauvegarder les droits des tiers.
La Commission a ainsi entendu aligner le statut juridictionnel du chef de l'État en France sur celui en vigueur dans la majeure partie des démocraties comparables, en garantissant à la fonction une protection strictement proportionnée aux exigences légitimes de celle-ci.
