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Situé au carrefour du droit des obligations et du droit des biens, et plus
précisément dans une zone frontière qui chevauche le droit du cautionnement et
le droit des sûretés réelles, le cautionnement réel vise à l'affectation préférentielle
ou exclusive de la valeur d'un bien à la garantie de la dette d'un tiers. Au coeur
de revirements de jurisprudence et d'affrontements doctrinaux, il s'affirme comme
une institution hautement controversée. Et malgré tout, au moment même où l'on
écrit que le cautionnement réel n'existe plus et où l'on proclame déjà l'avènement
de son remplaçant, la «sûreté réelle pour autrui», prendre les armes en
faveur de la véritable identité de cette convention n'a rien d'un combat d'arrière-garde.
En effet, ce nominalisme prétorien ne saurait nier tout un pan de ce qui fait
l'essence d'une telle convention. Pire encore, en prenant le risque de chasser de
son régime l'ensemble du droit du cautionnement, il crée plus de difficultés qu'il
n'en résout. Si l'on considère que l'énergie et la longévité du cautionnement réel
viennent moins de la prévoyance d'un législateur inventif que de la puissance
créatrice de la volonté des parties, il n'est pas déraisonnable de penser que ce
masque de fer de la «sûreté réelle pour autrui» qu'on prétendrait lui imposer
risque fort de céder sous la pression de ces mêmes forces. Pour remédier au
désordre du droit positif en la matière, cette thèse s'applique à établir la nature et
le régime de ce contrat, ni entièrement cautionnement, ni simplement sûreté réelle
mais hybride, participant de l'une et de l'autre de ces garanties de paiement, tout
en combinant leurs règles dans un régime fondamentalement mixte.
