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Le contrat est classiquement appréhendé comme un tout, laissant les clauses
dans l'ombre. Le recours croissant des praticiens aux clauses contractuelles en
a, toutefois, accru la visibilité. Le corpus est désormais foisonnant. Il demeure,
cependant, trop méconnu par le droit, les clauses restant saisies dans leur seule
singularité. Surtout, il reste indifférencié, si bien que la prévisibilité fait défaut
aux contractants. L'intérêt d'un régime d'ensemble en découle, ceci afin
d'anticiper les conditions de validité et de mise en oeuvre des clauses. A cet
effet, celles-ci doivent être ordonnées en familles de manière à identifier le
régime juridique auquel chaque catégorie de clauses doit répondre.
La typologie proposée repose sur la fonction des clauses. Elle est tripartite :
clauses de prestation, clauses de pouvoir et clauses de différend. La catégorie
des clauses de prestation regroupe les stipulations ayant pour fonction de
définir les engagements et les remèdes ; elle est suffisamment ouverte pour
contenir des clauses aussi diverses que la clause pénale, de terme ou de force
majeure. Les clauses de pouvoir, à l'instar de la clause résolutoire ou
d'agrément, confèrent une prérogative permettant de modifier unilatéralement
la relation contractuelle. Les clauses de différend, telles les clauses d'arbitrage
mais aussi de preuve, ont pour objet un litige éventuel et son règlement.
Cette classification permet de distinguer les exigences juridiques auxquelles
chaque catégorie de clauses doit obéir : ordre public substantiel et cohérence
pour la première ; conformité à la finalité du pouvoir et loyauté pour la
deuxième ; ordre public procédural et principes directeurs du procès pour la
troisième. Certaines clauses sont à la frontière de deux types et s'analysent
comme hybrides : les exigences liées à l'un et l'autre type doivent alors
s'appliquer.
